第五节 “打死也不招”，古代也有“疑罪从无”立法思想
    在许多案例中，并非一用刑就管用的。一种情况是恶徒死扛着刑罚，咬牙不招；另一种情况是被用刑者真的不知道，用了刑也招不出，或者熬不过刑罚只得屈招。《包公案》第七则《葛叶飘来》涉及几个专业问题：一是对待干证（即与讼案有关的证人）如何处置。二是对即使动重刑也死不承招者如何处置。三是跨地域办案如何办理。
    话说处州府云和县进士罗有文到江西南丰做知县有数年。龙泉县举人鞠躬是其亲戚，带仆人贵十八、章三和富十去看望罗有文，得到罗有文馈赠的百两银钱，其中，花了五十两银钱买了南丰的铜器等用皮箱盛贮。听说包公巡行江南各地，因与包公有交情，就想去拜谒。于是先派章三和富十到南京打前阵，自己与仆人贵十八坐船走水路，到芜湖会合。不想船上水手葛彩与船主艾虎看到几只沉重的皮箱，以为是金银珠宝，便在九江将主仆二人杀了，丢入江中。打开箱子才发现只是铜器、香炉、花瓶等杂货，懊恼之余将杂货卖到了南京金良的杂货店。
    章三和富十探得包公巡行苏州、芜湖，却久未见到主人，寻原路到九江、苏州等地都未寻访到，就直接到松江以告状的名义见到了包公，诉说了此事。包公大惊之余，发下文书令各府县帮助缉访。
    章三、富十两人来到南京，闲逛中见一店铺有一香炉，发现与失踪的主人所购香炉一样，一问还有其他货没有，店主金良抬出了皮箱让两人挑选。两人一看，当场揪住店主厮打起来。正巧碰到南京城兵马司朱天伦，便将众人带到衙门审问。金良说自己也不知道这些东西怎么来的，要问他的妻舅吴程。朱天伦将吴程拿到讯问货物来历，吴程交代货来自江西南丰，在芜湖购得。朱天伦再问卖者是谁，吴程回答：“萍水相逢，哪里识得！”“朱公闻言，不敢擅决，只得将四人一起解赴包公。”体现了朱天伦办案审慎的态度。
    包公因公务繁忙，将此案委派给了董推官坐堂审讯。吴程诉辩道，自己做的正经生意，购得铜货有中间人段克己作证。于是董推官将段克己拘到，克己说，往来客多谁能记得名字。两人互相推阻。“二人不招，俱各打三十，夹敲三百，仍推阻不招。”董推官自思：“二人受此苦刑竟不肯招，且权收监。”此时忽有一片葛叶顺风飘来，将门上所挂的红彩带一起带落，飘到段克己的身上。董推官觉得此事怪异，但又无从解释。“次日又审，用刑不招，遂拟成疑狱，具申包公，倒文令着实查报，且委查盘仪征等县。”董推官往芜湖征调船只，正巧征用的就是艾虎、葛彩。因联想到葛叶飘来之事，于是果断将两人就地缉拿，“转回公馆拷问”。艾虎坚称自己只是一个撑船的，与段克己并不相识。“推官怒其不认，即令各责四十，寄监芜湖县。”“乃往各县查盘回报，即行牌取二犯审勘。芜湖知县即将二犯起解到府，送入刑厅，推府即令重责四十迎风，二人毫不招承。”
    于是再提审吴程等一干人犯对审。开始艾虎二人仍然“抵饰不招，又夹敲一百”。艾虎这才招供道，自己和葛彩杀了鞠躬主仆二人，将货在芜湖发卖，得到吴程四十两银，因当时只想尽快脱手，所以贱卖。被段克己识破，段克己乘机敲诈了十五两。两厢对质，段克己“低首无言”。于是，案情水落石出。董推府判了参语，申详包公。包公即面审，毫无异词。于是批下判词：“葛、艾二凶，利财谋命，合枭首以示众；吴、段二恶，和骗分赃，皆充配于远方。”
    品析：
    此案值得品味的地方：一是包公并未直接破案审案，只是发文督办。二是如果用了重刑嫌犯都不招，官府只能把此案作为疑狱，不可继续滥刑。对嫌犯该具保释放还得尽快释放。三是案情涉及多地，异地办案，需要公文委托查办。四是吴程、段克己发觉是赃物，仍然低价购入，是知情不报，所以也要追赃处罚。
    上文已经阐述过，历代律令对过度刑讯拷问都是有明文规定予以节制和禁止的。也正因为如此，一些刁顽之徒，即使动重刑也硬扛不招，这时就算是包公也不得不停刑收监，另行想办法。
    《包公案》第九则《夹底船》可谓又一个典型案例。
    话说苏州府吴县有船户单贵和水手叶新，专谋客商。恰有徽州商人宁龙带仆人季兴购得缎绢千有余金，雇佣了单贵货船。不想单贵、叶新两人故意以酒食令主仆二人沉醉，乘夜抛入江心。仆人季兴被淹死，而宁龙会水，在江中遇同乡之船而得救。正巧包公巡行吴地，宁龙一纸诉状告到包公面前。
    很快，公差拿获了单贵、叶新两人。但两人就是不承认罪行。包公怒道：“以酒醉他，丢入波心，还这等口硬，可将各打四十。”叶新还狡辩道：“小人纵有亏心，今无人告发，无赃可证，缘何追风捕影，不审明白，将人重责，岂肯甘心。”包公只得再次令取夹棍夹起。可是，“单贵二人身虽受刑，形色不变，口中争辩不已”。包公令人到两人船上搬取货物，让宁龙辨认。宁龙看后发现没有一样是自己的。单贵随即反咬一口，骂宁龙好负心，是当天夜里宁龙被贼劫，将他们主仆二人推入水里，缘何不告发贼反而告发自己和叶新呢，好无天理。“包公见二人争辩，一时狐疑”，“乃令放刑收监”。
    次日再审，包公用了一招。令单贵站东廊、叶新站西廊，分别让他们诉说当夜贼劫杀宁龙的情形。两人说的根本对不上。“包公见口词不一，将二人夹起”，但两人真是死硬派，“并不招认。无法可施，又令收监”。可见，在二次动用大刑的情况下嫌犯仍不招认，包公也无计可施，只得收监待审。
    最后还得用物证说话。包公自己亲往船上细细察审，终于发现船上机关，原来劫来的赃物藏在了船底的夹层之中。宁龙一眼就认出其中有属于自己的物件。包公再次提审单贵，道：“这贼可恶不招，此物谁的？”单贵还狡辩，坚称是其他客人存放在他那里的，怎么是宁龙的呢？宁龙想起自己有一个箱子内有一鼎字号，一查果然属实。在人证物证均大白的情况下，包公“乃将单贵二人重打六十，熬刑不过，乃招出真货皆在南京卖去，得银一千三百两，二人各得一箱” 。至此案破，真凶伏法。
    当代司法讲究“疑罪从无”。面对疑案，既要审慎处置又要高效解决。其实，在中国古代封建王朝的司法制度中也得到一定体现。在《包公案》中就多有类似案例。
    第三十三则《乳臭不雕》，讲的是潞州城南有叫韩定的人，家道富实。他有一从小相交的朋友叫许二，许二还有一个兄弟许三，兄弟两人家贫，又想做点生意，就让许二去向韩定借本钱。韩定一听还有许三参与，就婉拒了。这让许氏兄弟心里很不悦。一日，遇到韩定的养子韩顺在兴田驿半岭亭酒后醉卧，许三愤恨，在许二默许下用利斧劈头砍向韩顺，并弃尸野外。张木匠家正好住在兴田驿旁，一早出门碰到尸首，惊骇之余悄悄遛回了家。午后路人发现了命案，韩定来认尸，遂邀集邻里来验看。大家循着血迹来到张木匠家附近。“邻里皆道是张木匠谋杀无疑。”韩定信然，“即捉张木匠夫妇二人解官首告”。“本官审勘邻证，合口指说木匠谋死。”“张木匠夫妇二人有口不能分诉，仰天叫屈，哪里肯招。韩定并逼勘问，夫妇不胜拷打，夫妇二人争认。本司官见其夫妇争认，亦疑之，只监系狱中，连年不决。” 可见，官员看到夫妇两人相互争着担责，虽有邻里指证，但仍然心中存疑。可见当时正直、严谨的官吏还是比较负责任的，并非草菅人命。
    恰逢包公巡行西京狱事，路过潞州，询问地方官有否疑狱。职官说只有张木匠夫妇一案，“至今监候狱中，年余未决”。包公听了乃道：“不论情之轻重，系狱者动经一年，少者亦有半载，百姓何堪？或当决者即决，可开者即放之，都似韩某一桩，天下能有几个罪犯得出？”包公的这一观念，其实与当代司法改革中所倡导的“疑罪从无”精神颇有一致之处。
    此案以包公无意中了解到孩童听到许氏兄弟打探包公复审张木匠一案的事，而抓获许氏兄弟，案情大白而告终。
    品析：
    《宋刑统》卷第三十“断狱律”之“疑狱”条规定：“诸疑罪，各依所犯，以赎论。疑，谓虚实之证等，是非之理均；或事涉疑似，傍无证见；或傍有闻证，事非疑似之类。即疑狱，法官执见不同者，得为异议，议不得过三。” 此思想，至少可以溯源到唐。《唐律疏议》中即有关于“疑狱”的规定。可见，对待“疑狱”，历代法律也都能客观面对。那么什么是“疑狱”呢？《宋刑统》中“疑狱”条“疏议曰”作了更详细的解释：“疑罪，谓事有疑似，处断难明。”而“注云”则进一步对各种“疑似”的情状作了更深入的陈述：“‘疑，谓虚实之证等’，谓八品以下及庶人，一人证虚，一人证实，二人以上，虚实之证其数各等；或七品以上，各据众证定罪，亦各虚实之数等。是非之理均，谓有是处，亦有非处，其理各均。或事涉疑似，谓赃状涉于疑似，傍无证见之人；或傍有闻见之人，其事全非疑似。称‘之类’者，或行迹是，状验非；或闻证同，情理异。疑状既广，不可备论，故云‘之类’。即疑狱，谓狱有所疑，法官执见不同，议律论情，各申异见，得为异议，听作异同。”
    上述的疏议和注释，对什么是“疑狱”作了较清晰的解释。一是情理的判断，不论是官员还是证人，虚实所证人数相同，各持是非。二是所指证的案情，事实与验证的不同。或是虽然听证相同，但情理可疑。这一点非常重要，不能简单地听信证人的证词或嫌犯的口供就定罪。如果情理可疑，即使所闻所见的“事实”摆在面前，也不能轻易下判。事实上，《包公案》中就涉及许多类似的“疑狱”，因证人不招承，或者就算嫌犯亲口招承，但情理不通，也应存疑，暂时“收监”。
    那么，对于疑案的异议，何为“议不过三”呢？《宋刑统》“疑狱”条的注释也作了说明：是指“议不得过三，谓如丞相以下，通判者五人，大理卿以下五人，如此同判者多，不可各为异议”。 就是说，最后下判，丞相以下五人、大理卿以下五人，这么多人应同判，异议的不能超过三个人。否则就是“疑狱”。
    在断狱中，还有一种情况也算“疑狱”之一种，就是对法令格式的适用存在疑惑，当如何处置？在《宋刑统》第三十卷“断狱律”之“断罪引律令格式”条中，引述了“开成格”规定，“大理寺断狱及刑部详覆，其有疑似比附不能决者，即须于程限内，并具事理牒送都省。大理寺本断习官，刑部本覆郎官，各将法直就都省十日内辩定断结。其有引证分明，堪为典则者，便录奏闻，编为常式” 。此规定，明确了“十日”的限定和执行的部门、执行程序，是断狱引律令格式中发生的“疑难”或不同意见的一种处置方式。