历史公案唯有历史能裁判
    ——代序
    1977年9月16日《联合报》第三版，列出“台北地院”“庭长”薛尔毅先生、“推事”杨仁寿先生两篇“诽韩”案的文章，对于萨孟武先生指此案为“文字狱”，皆极力否认。法官不愿担此恶名，用心可敬。但此案无论从哪方面看，法院一经受理，并如此定谳，确是名副其实的文字狱。所不同者，判罚金与族诛而已。
    凡是研究历史，并使用自己所熟悉的文体，企图重现历史面貌者，由于有此判例，可说无一幸免地都已“误蹈法网”，而且以后除非不动笔，一动笔仍难免“误蹈法网”。如是，就会产生下列的恐惧：
    一、不知什么时候会接到诽谤官司的传票。
    二、如果原告向检察官呈诉，还有幸免不起诉处分的可能。若是自诉，即须答辩，举证以明其为真实，可望不罚。这个答辩状，实际上是一篇考据，一等一的大律师都无法代撰，因为道不同之故。
    三、考据文章的举证，实际不是解释一个证据或者说明此一证据对于支持其所作假设的重要性。而法律上的举证，往往证据的本身就说明了一切。甲告乙欠债不还，乙说根本不欠甲的债；甲以借据呈堂，不必开口，是非自明。考据文章的举证，如果是这样简单，又何贵乎考据？是故答辩状做得再好，恐法律上的效力仍不够强，因而有被罚之危！
    在这样的情况下，请问“宪法”第十一条、第十五条对言论、著作自由及工作权的保障何在？
    我不愿说此案之成立，有蔑视人权之嫌；但此一判例确实影响法治的推行，因为它违反了司法制度上最重要的一个原则：“刑期无刑！”“司法行政部”频年致力于疏诚讼源，而此判例的效果，适得其反。“指控死者的诽谤案”，由于不构成诬告而反坐，亦不必正面举证，且判决结果不论如何，皆于其无损而有博得“孝思不匮”的好处，这样便宜的官司，为何不打？
    打到这种官司，被告固然很惨，法官亦不轻松。看一篇精微的考据文章，毕竟需要有相当的史学修养。作为一名读者，可以不求甚解，文字狱的法官，要判断是非曲直，自先须对答辩的文字彻底了解。法官现在的工作量甚重，而办这样一件案子，又不是量重的问题，判决错误即构成学术上的争议，法庭之内定谳，法庭之外的笔墨官司方兴未艾，我不相信对这位法官的工作情绪不会有不良的影响。
    我完全赞成萨孟武先生的主张，像这种案子，法院根本不应该受理。如今不但已受理，且已判决原告胜诉，然则应该如何救济？我认为“最高检察长”应提出非常上诉，请求撤销原判决。因为“诽韩”案的原告，是否具有起诉权，并未确定。
    此案的原告韩思道，是韩愈的第三十九代“直系血缘亲属”。这个资格的认定，需有确实的证据。韩思道应该提出他的家谱，并经谱系专家鉴定，在这三十九代之中，有无旁系继承关系，构成了类如“拟制血亲”，则显非“直系”。其他就不必谈了，这是一个前提。真正的问题是，杨仁寿“推事”所说的：“只要系‘直系血亲’，其究属几十代，甚或几百代子孙，均所不问，一概有起诉权。”照此说来，有起诉权就有继承权，我们做个假定，某地忽然出土了一件属于韩愈生前所有的文物，韩思道依“民法”第一千一百三十八条第一款，要求行使继承权，并依“民法”第七百六十七条，请求返还所有权，请问杨“推事”应该如何判决？又“民法”亲属编第五章“扶养”，第一千一百十四条第三款，“兄弟姐妹相互间”，有“互负扶养之义务”，乃今有另一韩愈第三十九代孙，与韩思道为兄弟，合乎第一千一百十七条所规定的条件，要求判命韩思道负起扶养的义务，请问杨“推事”又如何判决？若以为此“兄弟姐妹间”乃指同胞手足，不错，但旁系血亲由直系血亲而来，三十九代孙犹可称为“直系血缘亲属”，自是从广义的解释，则此处的“兄弟姐妹间”，又何以不循广义解释的原则？
    由此可知，杨“推事”的见解以及薛尔毅“庭长”所说：“法律没有规定隔了一百年，或隔了一千年便没有起诉权。”试问法官可以像写文章那样，随心所欲、创造法律，硬说韩思道没有起诉权吗？实在大有商榷的余地。果如所言而行，将有贻患无穷的后果。
    法官不能创造法律，但法官不能不懂法理！“民法”第一条，开宗明义就说：“民事、法律所未规定者、依习惯；无习惯者、依法理。”现在我不谈起诉权、继承权，以及扶养义务之类，也不谈习惯如何，法理如何，只谈直系血亲的关系，究竟在若干亲等以内可称为直系血亲？法律诚然没有规定，但此一未规定，并非疏漏，而是不需要规定。因为法律规范人与人之间的关系，使之各尽义务，各享权利；是故直系血亲当以及身能见、可能发生法律关系者为限。譬如五世同堂，玄孙有能力而不扶养高祖，最后只有诉之于法。现在隔了三十九代，请问韩思道跟韩愈有什么法律关系可以发生？既无法律关系发生，法律又何须作何规定？
    再从实质上去研究，直系血亲虽亦有亲等之分，但不论“实体法”“诉讼法”，提到直系血亲，很少加上亲等的区分，因为自有伦理为准则，不必法律强作规定。而有特殊规定者，亦必伦理为依归。兹举两例如下：
    一、“刑事诉讼法”第二百三十四条：“‘刑法’第二百三十条之妨害风化罪，非下列之人不得告诉：一、本人之直系血亲尊亲属。二、配偶或其直系血亲尊亲属。”按“刑法”第二百三十条：“直系或三亲等内旁系血亲相和奸者，处五年以下有期徒刑。”嫡堂叔侄为三亲等旁系血亲，倘或和奸，则属家丑，应由家长来裁断，是否需要采取法律行动，所以特为定此限制。
    二、“民法”第一千一百十五条，负扶养义务有数人时，定其履行义务的顺序，一为直系血亲尊亲属，二为直系血亲卑亲属。但书中又规定：“同系直系尊亲属，或直系卑亲属者，以亲等近者为先。”这一条条文将中国的伦理表现得非常清楚，儿子养父母是天经地义，如有父有祖，则养父为先，养祖其次，即所谓“以亲等近者为先”。照此说法，似乎让老祖父挨饿，有悖常理。其实不然。因为祖父尚有父亲负扶养的义务，为人父者尽可以其子之所奉奉其父。此在制法时，已顾及伦理习惯之必然如此，不必更作琐细之规定。
    细看法律，直系血亲在法律上具有特殊的地位。直系血亲尊亲属享有特权，直系血亲卑亲属则有特重的义务，如民法规定“受扶养权利者，以不能维持生活而无谋生能力者为限”，但直系尊亲属不受后半段的限制，有谋生能力亦可不谋生而责命儿孙扶养。是故对于直系血亲的认定应请“大法官”从严解释，始足以表示对权利、义务关系的重视，强化法治的基础。如果三十九代的子孙，犹可赋予直系血亲所享的起诉权，那就是不折不扣的特权了！法律之前，人人平等，法官岂可制造特权分子？
    最后，我还有不能已于一言者，学术上的问题，非司法所能解决；历史公案亦唯有历史能裁判。不仅“身后是非谁管得，满村争唱蔡中郎”的诗句可以证明，中国向来有褒贬古人的言论自由。而且，在世受人误解，而居心行事有自信者，往往亦表示，“身后千秋付史评”；倘或《昌黎集》中有类似的意思透露，则韩思道的告诉，违反所谓“受害人”的本意，法院更不当受理！
    拙作付梓之时，适有所谓“诽韩”案发生，“官司”由法庭打到报上。笔者此文发表于1977年9月19日《联合报》。我之写作读历史人物的文章之态度、目标，约略反映于此文中，援以代序，藉为读者了解拙作之一助。